Protocolo Jurídico

A CONSTITUIÇÃO VISTA PELO RETROVISOR, AO INVÉS DO PÁRA BRISA

(como se atropela uma constituição)

Etimologicamente, interpretação vem do latim interpretatio, do verbo interpretare, que também leva à palavra interpres, pessoa que se coloca entre duas outras de línguas diferentes para, conhecendo ambas, traduzir suas palavras aos interlocutores. Na ciência jurídica, consiste na atividade de quem se põe entre o caso concreto e a norma, em tese, aplicável, para, valorando-o, traduzir o seu significado. A interpretação é uma das tarefas mais importantes dos operadores do direito, nem sempre bem desenvolvida, no entanto, talvez em boa parte pela má formação proporcionada hoje em dia pelo ensino jurídico nas faculdades, mais preocupadas com provas de concursos, do que construir, pensar o direito.

O mundo de hoje, visto sob a ótica do ensino jurídico, tem se limitado a compilar jurisprudência e decorar textos de lei; é comum se deparar com juízes, advogados e promotores – para citar apenas os mais comuns no dia-a-dia forense – que se confortam e ficam felizes quando podem dizer “encontrei uma jurisprudência sobre tal ou qual assunto”, ou “tem uma lei aplicável ao caso”, mesmo que essa lei possa ser injusta ou esteja longe da lógica jurídica. Aliás, a expressão “encontrei uma jurisprudência” constitui, no mínimo, um atentado ao bom senso e ao próprio sentido da palavra, pois, como o ar e a água do mar, a jurisprudência não admite quantidade, valendo para ela o velho ditado de que “uma andorinha só não faz verão”, porquanto uma decisão, mesmo provindo do mais alto tribunal da República, pode servir de seguro precedente, mas nunca de jurisprudência.

Professores de Direito, como formadores de opinião, têm a obrigação de ensinar o Direito, ao invés de ensinar leis ou normas jurídicas; ensinar a resolver problemas jurídicos, ao invés de se confortar sobre solução padronizada posta por outros, mesmo porque jamais existem dois casos exatamente iguais. Mesmo se fundamentando em fatos e bases jurídicas comuns, os sujeitos da relação jurídica são diferentes, com reações, juízos de valores e perspectivas diferentes, que vê seu problema como o maior de todos, em todos os tempos. A solução para esse problema nem sempre está na letra da norma, mas no seu espírito; no coração, ao invés da imagem; na mesa do juiz, ao invés do legislador.

Interpretar norma jurídica é arte de poucos, embora haja muitos que pensem fazê-lo, mas não conseguem ir além da literalidade, não se preocupando nem mesmo com sua desatualização e contexto ou circunstâncias influenciadoras do seu surgimento. Como o construtor que a partir de materiais isolados chega à obra completa, o intérprete deve abstrair da norma seu sentido e valor diante do caso concreto para chegar à justiça como ideal do direito.

As dificuldades encontradas na interpretação das leis aumentam enormemente quando essa lei é a constituição, em face de características peculiares, especialmente a incompletude de suas normas e seu sentido político, sempre a reclamar leitura evolutiva para se adaptar aos anseios, perspectivas e objetivos do povo. A constituição traz, em si, pretensão de futuro e continuidade. O intérprete deve levar em conta seu histórico de modo progressivo, pois interpretar a vontade do constituinte como algo imutável e detido em determinada época atenta contra a própria vontade do futuro.

Exatamente por isso se diz interpretação evolutiva, por meio da qual o intérprete procura romper com o passado emprestando à norma interpretada significado que considere os fatos ocorridos após sua produção e que podem ter interferido no seu sentido. Em sede de direito constitucional, da interpretação evolutiva decorre o fenômeno conhecido como mutação constitucional ou interpretação dinâmica, por meio da qual se modifica o sentido da constituição sem modificar o seu texto escrito, inclusive por já ter sido modificado pelos costumes, jurisprudência ou outra causa, limitando-se o intérprete a aplicar esse novo sentido. Isso é bom. O tempo não para e o intérprete deve acompanhá-lo, por não ser justo, nem correto, subordinar as gerações futuras a normas impostas pelas anteriores, sem sequer poder adaptá-las a suas próprias conveniências.

Nem só do bom se vive em sede de direito constitucional, no entanto. Reside em sentido diametralmente oposto a essa dinâmica forma de interpretar a constituição a interpretação retrospectiva, consistente no ato do intérprete que a analisa procurando manter o mesmo espírito e valores da constituição anterior. São singulares, a respeito dessa forma de interpretação, as palavras do professor José Carlos Barbosa Moreira, taxando-a, inclusive, de uma das doenças do processo hermenêutico, quando disse que “põe-se ênfase nas semelhanças, corre-se um véu sobre as diferenças e conclui-se que, à luz daquelas, e a despeito destas, a disciplina da matéria, afinal de contas, mudou pouco, se é que na verdade mudou. É um tipo de interpretação... em que o olhar do intérprete dirige-se antes ao passado que ao presente, e a imagem que ele capta é menos a representação da realidade que uma sombra fantasmagórica.”

Para uma correta interpretação constitucional, evitando-se a interpretação retrospectiva, a própria jurisprudência deve ser atualizada. Por exemplo, em 1992 o Supremo Tribunal Federal decidiu que a inelegibilidade decorrente do casamento, que vedava a eleição de parentes e cônjuge do chefe do Poder Executivo em seu território, não se aplicava às situações de fato decorrentes da união estável, por considerar não existir parentesco dela decorrente. A legislação mudou e com ela a noção de parentesco. O Código Civil de 2002 incluiu no conceito de parentesco por afinidade os parentes consangüíneos de cada companheiro ou companheira, igualando-os aos parentes de marido e mulher. Com isso, ao se defrontar, presentemente, com caso concreto de mesma natureza daquele de 1992 o intérprete não pode se socorrer da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal para negar elegibilidade ao cônjuge e seus parentes e permiti-la aos companheiros e seus parentes, pois a novel legislação os equiparou juridicamente quanto às relações de parentesco. Sem modificar a constituição, a interpretação assim desenvolvida levaria o intérprete a resultado diverso do anterior. Isso, junto com o bom, fornece o “bom e o melhor”.

Mas não se não se vive só do bom, menos ainda do melhor ou de ambos. Vai-se mal em sede de interpretação constitucional. Interpretações desarrazoadas vilipendiam a constituição e minimizam sua importância em verdadeiro atropelo e menosprezo de sua suposta e esperada superioridade. Presa à visão de passado, a interpretação retrospectiva vê apenas seu rastro sem se preocupar com seu objetivo; vê o que passou, mas não por onde deve passar; apega-se no perigo evitado, mas não no iminente; olha pelo retrovisor, ao invés do pára brisa.

Foi o que fez o Conselho Nacional de Justiça, por meio da resolução nº 6, de 13.09.2005, ao regulamentar a promoção de juízes de entrância para entrância, e da última, para os tribunais de segundo grau, quando desprezou as inovações introduzidas na Constituição Federal pela emenda constitucional nº 45, de 31.12.2004. Segundo a resolução, só pode ser promovido ao cargo de desembargador o juiz que integrar a primeira quinta parte da lista de antiguidade. Essa exigência era expressa no texto original da constituição, mas foi suprimido pela novel emenda. Com efeito, na redação original da Constituição Federal o inciso III do art. 93, que trata da promoção de juiz para o cargo de desembargador, remetia expressamente ao inciso anterior, que trata de promoção de juiz de uma entrância para a seguinte, no qual se exigia – e exige – observar o princípio da antiguidade como forma de mitigar o subjetivismo puro do merecimento. Segundo a norma então vigente, só podia ser promovido ao cargo de desembargador, por merecimento, o juiz de última entrância que, na lista de antiguidade, figurasse entre os vinte por cento mais antigos. Ao deixar de se referir ao inciso II, a nova emenda passou a admitir isso a todos os juízes da última entrância concorrer à promoção por merecimento, ao cargo de desembargador, mesmo sendo dos mais modernos na entrância.

Como a resolução do Conselho Nacional de Justiça continua exigindo o quinto da antiguidade como condição para o juiz concorrer ao cargo de desembargador por merecimento, pode-se dizer que sua empresou à emenda constitucional interpretação retrospectiva, vendo as inovações pelo retrovisor, ao invés do pára brisa. Isso não é nada bom para a saúde da constituição!